会社を守る36協定の締結方法

会社が36協定を締結しなければならない理由とは？

労働者の労働時間の規制はかなり厳格であり、法定労働時間を超えて労働（以下、「法定時間外労働」といいます。）させたり、法定の休日に労働（以下、「法定休日労働」といいます。）させたりすることは、違法であり、当該使用者は罰則の対象になります。

ただし、あらかじめ労使間で書面による協定を締結し、労基署に届け出た場合には、法定時間外労働や法定休日労働をさせても罰則の対象となりません。 この協定は、労働基準法36条に規定されているため『36協定』と呼ばれ、この36協定があることによって、法定時間外労働や法定休日労働をさせることができるため、あらかじめ会社が労働者側との間で36協定を結ぶ必要があるのです。

以下、詳しく述べていきます。

労働時間の原則

労働基準法は、休憩時間を除いて1日8時間、週40時間を法定労働時間として定め、労働者を保護しています（労働基準法32条）。使用者は、原則として、法定時間外労働や法定休日労働をさせることは違法であり、法定時間外労働を内容とする労働契約（例えば1日10時間労働の労働契約）を締結することもできません。

さらに、労働基準法は、法定時間外労働をさせた使用者に対して、6か月以下の懲役または30万円の罰金という刑罰を予定しており、労働者は強力に保護されています。

なお、労働時間や法定時間外労働の際に会社が支払わなければならない残業代に関して、詳しくは以下のページをご覧ください。

36協定を締結していない残業は違法となる

既に説明したとおり、労働基準法は1日8時間、週40時間という法定労働時間を定めており、この法定労働時間を超える労働は違法であり、法定時間外労働をさせた使用者には6か月以下の懲役または30万円の罰金が予定されています。

法定労働時間を少しでも超えて労働をさせる行為は、以下で説明する36協定や災害等による臨時の必要がある場合でない限り、違法な行為となりますので、使用者は労働者の労働時間の管理には十分注意が必要です。

36協定を締結する意味

上記したとおり、法定時間外労働や法定休日労働は原則として違法であり、6か月以下の懲役または30万円の罰金の対象となるのですが、以下で詳しく説明する方法に則って36協定を締結し、届け出た場合には、例外的に、使用者は、労働者に法定時間外労働や法定休日労働をさせることが可能となります。 36協定を締結した場合、上記で説明した刑罰が科されることはありません。

使用者としては、予測できない納期や業務量の増加に備えて、あらかじめ法定時間外労働や法定休日労働をさせることができる体制を作っておくべきであり、そのために36協定を締結し、届け出ておく必要があります。

それでは、36協定はどのような方法で締結するのでしょうか。以下で、詳しく解説します。

36協定を締結する方法

36協定は、労働者の過半数で組織される労働組合（以下、「過半数労働組合」といいます。）、または労働組合がなければ過半数の労働者を代表する者（以下、「過半数代表者」といいます。）との間で、書面によって締結します。

36協定の締結について、その過程に問題があると、紛争の原因となったり、場合によっては36協定が無効になるなどして、使用者として責任を問われる可能性があります。 そのため、36協定の締結にあたっては、その手続を慎重に進める必要があります。

そこで、36協定を締結する方法について、詳しくみていきましょう。

過半数代表者の要件

36協定は、過半数労働組合または過半数代表者との間で締結することになりますが、過半数代表者と36協定を締結する場合には、以下の①～③の注意点があります。

• ①労働者の過半数を代表していること
• ②選出に際して全労働者が参加した民主的な手続きが取られていること
• ③過半数代表者として禁止された者でないこと

まず、①については、労働者の過半数であることが重要ですので、労働者の数を正確に確認する必要があります。ここで、事業場がいくつかある会社などでは、事業場ごとに代表者を選出する必要があるので、その事業場ごとで、労働者の数を確認するようにしましょう。
また、労働者には、アルバイトやパートタイマ―を含みますが、派遣社員に派遣先の36協定は適用されないので、労働者には含まれません。労働者の数を間違えて、後から36協定の有効性が争われないように注意しましょう。

次に、②については、挙手や、投票などの方法で、代表者候補を募り選挙を行い、過半数の労働者の同意を得た代表者を選出することです。
この選出過程を記録する法的な義務はありませんが、代表者の有効性が争われ、ひいては36協定の有効性にまで問題が及ぶなどトラブルを防止するために、選出過程の記録をとっておくことをおすすめします。

③については、以下で詳しく述べていきます。

過半数代表者になれない者

36協定は、労働者からすると、法定労働時間という労働基準法の法的保護から外れる重大な結果をもたらすものですから、使用者の意向を除外するため、労働者の過半数を代表する者は慎重に選出されなければなりません。

そこで、まずは会社が過半数代表者を指名することはできないとされています。

また、労働者を管理監督する立場にある者も経営者と一体的な立場にあると評価されるため、過半数代表者になることはできません。 仮に、会社が指名した者、管理監督者が、過半数の労働者の選挙等によって選出されたとしても、過半数代表者にはなれませんので、注意しましょう。

なお、労働者を管理監督する者、いわゆる管理監督者について、以下のページで詳しく書いてありますのでご参照ください。

36協定に盛り込むべき内容

36協定は、法定労働時間という労働基準法の法的保護から外れる重大な結果をもたらすものであるため、36協定には①対象労働者の範囲、②対象期間、③対象期間における法定時間外労働や法定休日労働の上限などその範囲を定める必要があります。

①については、管理監督者ではない労働者、一般的には係長職以下の一般社員を対象とすることができ、アルバイトやパートタイマ―も含まれます。ただし、派遣社員はここに含まれないので、注意が必要です。

②の対象期間とは、法定時間外労働や法定休日労働させることができる期間をいいます。かかる対象期間については、1年間に限るものであり36協定においてその起算日を定めることによって期間が特定されます。36協定の有効期間（36協定が効力を有する期間）とは一応は区別されますが、有効期間も1年とすることが多いと思います。

③について、以前は法定時間外労働や法定休日労働の法律上の上限が設けられておらず、長時間労働の原因とされていました。しかし、2019年4月以降に法律上の上限が定められ、「限度時間」という上限と「特別条項」という上限が設けられました。

これら「限度時間」と「特別条項」については、以下で詳しく説明します。

36協定で定められる残業の限度時間

上記したとおり、36協定には、法定時間外労働や法定休日ロ労働の上限時間を定める必要があるのですが、原則として、①法定時間外労働の上限については、1カ月45時間以内、1年360時間以内の「限度時間」内で定める必要があります。

また、法定時間外労働だけではなく、法定休日労働も併せたルールがあり、それは、②法定時間外労働、法定休日労働の合計を、1カ月100時間以内、かつ複数月ごとの1カ月平均を80時間以内としなければならないというものです。

この②のルールについては注意しなければなりません。なぜなら、法定時間外労働としては限度時間内に収まっている場合でも、何日か法定休日労働をしたときには、法定時間外労働と法定休日労働の複数月平均が80時間を超えてしまうという事態が生じてしまうおそれがあるからです。

そのため、労働時間の管理については、法定時間外労働だけではなく、法定休日労働も併せて慎重に管理するようにしましょう。

特別条項付き36協定について

次に、大規模なシステム改修やボーナス商戦などの臨時的に業務量が大幅に増加することに備えて、例外的に、上記した「限度時間」を超える労働時間を「特別条項」として36協定に定めることができます。

特別条項は、①法定時間外労働と法定休日労働の合計が月100時間未満かつ複数月平均80時間以内（「限度時間」と同様の条件）、②法定時間外労働が年720時間以内、③法定時間外労働が月45時間を超えるのは1年に6月までという要件を満たす必要があります。つまり、1年に「限度時間」を超えて働かせることができる期間を上限6か月とし、法定時間外労働・法定休日労働を含む複数月平均80時間以内及び月100時間未満、年720時間を超えない法定時間外労働が可能となりました。

文章だと分かりづらいところがありますので、以下の図をご覧ください。

36協定届の提出

36協定を締結した後、36協定を会社や事業所を管轄する労働基準監督署に届け出る必要があります。36協定は、単に締結するだけでは、刑罰を免れること（以下、「免罰効果」といいます。）はできず、労働基準監督署に届け出ることで初めて免罰効果が生じます。

そのため、36協定を締結した後は、きちんと労働基準監督署に届け出るようにしてください。

なお、届け出の方法は持参・郵送のどちらでも可能です。

このように、36協定は、労働基準監督署に届け出る必要があるために、締結の時点で、労働基準監督署用と会社（事業所）用をそれぞれ1部ずつ（計2部）用意しておきましょう。

働き方改革による「法定時間外労働の上限規制」

上記したとおり、2019年4月以前は、限度時間を超えた法定時間外労働が発生する可能性がある場合、36協定の届け出用紙の余白に理由と延長時間を明記すれば、明記された範囲内で36協定届に記載された限度時間を超えることが可能であり、しかも上限はありませんでした。限度時間についても設けられていたのですが、大臣告示に基づく上限にすぎず、法的拘束力はなく、行政指導の対象とされているだけで不十分でした。

このように、実態としては、青天井で労働者に法定時間外労働等をさせることが可能な状況にあったため、違法残業や過労死などの温床となってしまっていたものを思われます。

しかし、昨今の働き方改革によって、限度時間を法律による上限とし、青天井だった部分についても、「特別条項付き36協定について」で説明したとおりの上限が設けられることとなりました。 この法定時間外労働の上限規制の適用は，大企業は2019年4月以後、中小企業は2020年4月から適用されるため、新たな形式で届け出を行う必要があります。

なお、働き方改革については、詳しくは以下で述べておりますのでそちらをご覧ください。

36協定の締結後には従業員への周知が必要

36協定を締結し、労働基準監督署に届け出た場合には、使用者に対する免罰効果が生じるのですが、これで終わりではありません。

36協定は、法定時間外労働や法定休日労働など労働者に大きく関係するものですので、就業規則と同様に、36協定を公表するなどして、労働者に周知する必要があります。
具体的には、①職場（事業所）の見やすい場所に常時掲示し、又は備え付けること、②書面を労働者に交付することなどの方法を取るべきでしょう。
ＩＴ環境が整備され職場にパソコンが配備されている場合には、社内のイントラネットの掲示板等に就業規則を掲載し、いつでも従業員が閲覧できる体制を取っているのであれば、この義務を果たしたことになるでしょう。

仮に、36協定を周知していない場合、30万円以下の罰金が科される可能性がありますので、最後まで気を抜かず、忘れずに労働者に周知しておきましょう。

36協定が争点となった裁判例

事件の概要

日立製作所（以下、「Y社」といいます。）の労働者であった原告Xは、Xの上司の業務命令や残業命令に従わず、結果として、就業規則上の懲戒事由に該当するとして、懲戒解雇されました。そこで、Xは、当該解雇は権利濫用であり、無効であるとして、訴訟提起しました。

なお、Y社の就業規則には、業務上の都合によりやむを得ない場合には、8時間の実働時間を延長することがあると定められており、会社は労働者側とあらかじ36協定を締結し、当該協定は労働基準監督署に届けられていました。

裁判所の判断(事件番号：最高裁平成3年11月28日）

判決は，労働基準法で定める法定労働時間を超えて労働させることについて、Y社の就業規則上に、「三六協定の範囲内で一定の業務上の事由があれば労働契約に定める労働時間を延長して労働者を労働させる旨を定めているときは・・・個別契約に定める労働時間を超えて労働をする義務を負う」と示し、Xは残業命令に従う義務があり、それに反したXを解雇したことは有効であると判断しました。

ポイント・解説

本判決では、Xの上司がXに命じた残業命令について、36協定を根拠とせずに、就業規則を根拠としています。
つまり、36協定で法定時間外労働や法定休日労働について定めたとしても、36協定を根拠に法定時間外労働や法定休日労働を命じることはできないということです。
36協定はあくまでも、法定時間外労働や法定休日労働について使用者の罰則規定を免除するものにすぎず、具体的に法定時間外労働や法定休日労働を命じる場合には、就業規則等の根拠が必要になることは注意しましょう。

法定時間外労働や法定休日労働を命令するためには、当該判例が指摘するように、36協定だけでは足りず、就業規則に所定の場合に残業をさせることができる規定を置く必要があります。

36協定に関するQ&A

36協定は事業場ごとに締結しなければならないのでしょうか？

上記で説明しましたが、36協定は事業所ごとに締結しなければならず、他の事業所で締結した36協定は他の事業所には効果が及ぶわけではありません。

そのため、事業所ごとに過半数代表者を選出し、その事業所ごとに36協定を締結し、労働基準監督署へ届け出し、さらに労働者へ周知する必要があります。

36協定には有効期限があるのでしょうか？

36協定は、有効期限の定めはなく、労使間の協議で決めることができます。

ただし、実務上は、36協定の内容について定期的に見直しを行う必要があると考えられることから、有効期間は1年間とすることが望ましいとされています。

提出済みの36協定の内容を変更することは可能ですか？

36協定について有効期間中に内容を途中で変更することはできます。

しかし、会社側が一方的に変更ができるわけではなく、しっかりと労使協議をして双方同意の上でないと変更をする事はできません。

その上で、厳密に言えば、「変更」ではなく36協定の「再締結」であるため、労使協議の後に新しい36協定の届出を所轄の労働基準監督署に提出する必要があります。

36協定の届出の写しを、会社で保管しておく必要はありますか？

「36協定の締結後には従業員への周知が必要」で説明したとおり、36協定は締結して労働基準監督署へ届け出た後、さらに労働者に周知する必要があります。

周知の方法として、①職場（事業所）の見やすい場所に常時掲示し、又は備え付けたり、②書面を労働者に交付したり、③ＩＴ環境が整備され職場にパソコンが配備されている場合には、社内のイントラネットの掲示板等に就業規則を掲載し、いつでも従業員が閲覧できる体制を取る、などの方法が挙げられます。

特に、②の際に36協定の写しを使用することになる可能性があるので、36協定の写しは会社で保管しておくべきでしょう。

派遣労働者に対し、派遣先である当社の36協定を適用することは可能ですか？

派遣労働者に対しては、派遣先で締結・届け出されている36協定は適用されないので、たとえ派遣先に36協定があっても、派遣労働者に法定時間外労働や法定休日労働をさせることはできません。 派遣労働者に関する36協定の締結・届出は派遣元が行う必要があるので、派遣元が36協定を締結・届け出た場合に初めて、派遣先はその協定が定める範囲内で派遣労働者に法定時間外労働や法定休日労働をさせることができます。

また、派遣元と派遣先では，これにも法定時間外労働や法定休日労働につき○時間、○日と時間数や日数を定めた派遣契約を締結する必要があります。派遣先は、この派遣契約に定めてある法定時間外労働や休日労働の範囲内で、派遣労働者に対して法定時間外労働や法定休日労働を命じることができます。

36協定を自動更新にしてもらうことは可能ですか？

36協定の届け出は、労働基準監督署に届け出る必要があるため、届け出なしに36協定を更新することはできません。

ただし、毎年同じ内容のものを作成して、労働基準監督署へ届け出ることではなく、①更新の都度，労使の当事者が更新することについて異議がなかったことを証する書面（様式は任意です、更新の届出書に労使当事者双方が記名捺印するなど）や、②これまで作成していた36協定書（自動更新する旨の条項と監督署受理印のあるもの）、などを届け出ることに代えることもできます。

36協定は所定の様式で届け出ないといけないのでしょうか？

36協定については、実は書式は決まっておらず、必要事項さえ書いてあれば、どのような書式でも問題はありません。ただし、36協定の締結事項として記載する必要があるのは「36協定に盛り込むべき内容」で説明した①対象労働者の範囲、②対象期間、③対象期間における法定時間外労働や法定休日労働の上限などに加え、その他記載必要事項としては、事業の種類、事業の名称、事業の所在地、協定の当事者、協定の当事者の選出方法などが必要です。

このような記載事項が全て書式に盛り込まれたものとしては、労働基準監督署で配布されている36協定の届け出書があります。 36協定は労働者に大きな影響を与える重要なものですので、届出書に不備があれば労働基準監督署では受け付けてくれません。

そのため、労働基準監督署が配布している所定の書式を使うのが安全でしょう。

就業規則に残業に関する規定が無くても、36協定を締結していれば残業させることは可能ですか？

36協定を締結し労働基準監督署届け出ることで、免罰効果が生じるため、使用者は法定労働時間を超えて労働者を働かせても刑罰を受けません。しかし、36協定にはこの免罰効果しかなく、36協定を根拠に労働者に法定時間外労働や法定休日労働を命じることはできません。

そのため、上記裁判例で見たとおり、36協定とは別に、就業規則等で労働者に法定時間外労働や法定休日労働を命じる旨の規定を置く必要があります。

36協定を会社独自で作成しても問題ないでしょうか？

36協定として、締結事項として記載する必要があるのは「36協定に盛り込むべき内容」で説明したとおり、①対象労働者の範囲、②対象期間、③対象期間における時間外・法定休日労働の上限などです。また、事業の種類、事業の名称、事業の所在地、協定の当事者、協定の当事者の選出方法なども記載する必要があります。

他方、法律に反しない内容であれば、上記以外の内容も労使間の合意として、36協定の中に盛り込むことができます。

ただし、どのような内容を盛り込むかは注意すべきなので、独自の内容を作成する際には、労働法に精通した弁護士に一度ご相談することをおすすめします。

36協定の締結後に会社が移転した場合、どのような手続きが必要になりますか？

36協定を届け出た労働基準監督署の管轄内に会社を移転する場合、36協定に関して届け出などの手続きは必要ありません。 しかし、届け出た労働基準監督署の管轄外に会社を移転する場合には、移転先を管轄する労働基準監督署に36協定を再度届け出る必要があります。

フレックスタイム制にも36協定は適用されるのでしょうか？

フレックスタイム制であっても、36協定は適用され、法定時間外労働や法定休日労働に上限が設定されます。ただし、フレックスタイム制は、自分の意思により始業・終業の時刻を自由に決定する勤務ですから、36協定で1日あたりの延長時間を決める必要はありません。

残業に関するトラブルから会社を守るためにも36協定の締結が必要です。不明点があれば弁護士にご相談ください。

以上のとおり、36協定は、法定休日労働や法定労働時間を超える法定時間外労働を可能にするもので、納期があったり、業務量が多い会社や今後業務量が多くなると予測される会社には不可欠なものといえるでしょう。そのため、36協定の利用を検討している会社や既に利用している会社は多くあると思います。

そして、日本の場合、ほとんどの会社で労働組合がないことから、36協定の締結当事者に過半数代表者としている会社が多いと思われます。上で見てきたように過半数代表者の選定にはいくつかのルールがあり、過半数代表者の選定に問題があると、36協定の有効性にも影響し、結果として違法な法定時間外労働や法定休日労働をさせたとして、使用者に刑罰が科される可能性があります。 また、36協定は定期的に見直すべきで、その有効期限は1年と考えるべきですから、過半数代表者の選定も毎年する必要があり、その都度，過半数代表者が適正に選定されるよう気を付ける必要があります。そうすると、36協定が適正に締結されたのかなどを毎年気にするようになり、使用者を守るはずの36協定が使用者の悩みの種になってしまいます。そういった際、労働法に精通した弁護士に依頼することで、過半数代表者の選定や36協定の内容などについて適切な助言やサポートを受けることができ、36協定に関するストレスが解消されるかと思います。

36協定に関する不安やストレスを感じている使用者は、一度当事務所に所属する労働法に精通した弁護士にご相談ください。